Практика всегда и во всем подправляет теорию. Юриспруденция в данном случае - частность. Кстати, юриспруденция - очень табуированная сфера. Есть масса вещей, о которых все (или почти все) практикующие юристы знают, но вслух не говорят. Например, все знают, что принцип толкования любого неустранимого сомнения в пользу обвиняемого никогда не соблюдается и не может соблюдаться (при его стопроцентном соблюдении всех придется оправдать, потому что неоспоримых доказательств не существует в природе). Профессиональные судьи нередко трансформируют его, переводя в плоскость вопроса о назначении наказания: чем сомнительнее доказательства, тем легче вид наказания, меньше его размер и больше вероятность условного применения, чтобы осужденный не обжаловал приговор.
То же наблюдается и в других видах правосудия: в семейных делах, например, практически никогда не соблюдается принципа равенства прав супругов при разводе; арбитражные суды игнорируют норму АПК об индексации присуждаемого. То же по вопросу допустимости доказательств. По Конституции недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением федерального закона; фактически же любой незаинтересованный судья признает лишь существенные нарушения закона, т.е. такие, которые влекут обоснованные сомнения в достоверности полученного доказательства. Любой следователь знает, что уголовное дело практически невозможно расследовать без нарушений процессуальных норм: покажите мне двух законопослушных граждан, которые будут часов пять топтаться ночью на пустыре, дабы присутствовать при осмотре трупа бомжа (а хоть бы и не бомжа). А если во время обыска на самом интересном месте один из понятых встанет и скажет: "Ну все, ребят, я пошел. У меня дела" - что вы будете делать? Распихаете обнаруженные улики обратно и проведете повторный обыск с новыми понятыми? Я уж не говорю про опознание: тут сам закон прописан так, что его невозможно полностью соблюсти. Все знают, что закон - хорошо, но соблюдать его до запятой - фантастика. Хорошо испектору Коломбо - напихал полны карманы вещественных доказательств, впечатлил преступника и тот сразу кепкой о колено: "Вяжите меня!" Хорошо Пал Палычу Знаменскому - все мирные жители вокруг него так и рвались помочь следствию, только успевай записывать показания. А мне вот сплошь и рядом попадались экземпляры, которые и говорить-то по человечески не начинали, пока... в общем, неважно
. Отсюда и выработанные юридической практикой правоположения.
Правоположения могут быть выработаны не только судебной практикой, но и следственной, оперативно-розыскной (содержатся в межведомственных приказах, например, о порядке изъятия и хранения вещественных доказательств или проведения оперативно-профилактических мероприятий), договорной (обычаи делового оборота - ст. 5 ГК РФ), административной (например, разъяснения ГАК РФ). Правоположения существуют для обеспечения принципа единообразия применения правовых норм (поскольку являются устойчивым способом их толкования).
Так называемый прецедент - одна из разновидностей правоположений. Поэтому он имеет не нормативное, а лишь толковательное значение. Отсюда право судьи в англо-саксонской правовой традиции отвергнуть прецедент, если найдет его вынесенным per incurium (по недоразумению). К тому же по форме прецедент - это лишь отвлеченное ratio dividendi (основание решения), и вопрос о том, подлежит ли прецедент применению в конкретном случае, относится также к сфере судейского усмотрения. Во Франции существует доктрина "вспомогательных источников права", к числу которых относят "кассационный прецедент". Наконец, в мусульманском праве действует своеобразная традиция хиял (судебных уловок), которые позволяют судье, не нарушая формально требований "корней права" - Корана, сунны и иджмы, создавать правовую фикцию, приспосабливающую устаревшие правопредписания современным требованиям законодательства. Кадий (мусульманский законотолкователь), применяя хиял, опять же, не создает правовую норму, а занимается толкованием, то есть применяет сложившееся на практике правоположение.
Постановления Пленумов Верховного и Высшего арбитражного судов тоже действуют в режиме правоположений, поскольку они отражают и (в какой-то мере) направляют практику судебного толкования норм закона. При этом любопытно, что суды в своих решениях и приговорах никогда не ссылаются на постановления Пленумов, хотя и руководствуются ими. Кстати, для третейских судов они формально не являются обязательными, притом, что решения третейских судов обязательны и могут исполняться даже принудительно (ст. 45 ФЗ "О третейских судах"). Как и все другие правоположения, постановления Пленумов действуют не только praetor lege, но иногда и secundum lege. Наиболее, ИМХО, казуистический пример - практика осуждения женщин как соисполнительниц (не пособниц!) по делам об изнасиловании. Эта практика возникла на основании разъяснения Пленума Верхсуда о том, что удерживание или связывание потерпевшей в процессе акта изнасилования следует квалифицировать как соисполнительство, а не пособничество.
Что же касается судов присяжных, то они (как и все другие виды "народного суда") практически не связаны правоположениями (за исключением процедурных вопросов). В этом и состоит их серьезный минус. Тем самым свобода судебного усмотрения начинает чрезмерно преобладать над принципом единообразия толкования и применения закона, что приводит к серьезному дисбалансу правоприменительной системы. Думаю, на это пришлось пойти не от хорошей жизни, а для создания противовеса так называемому "кампанейскому правосудию", ярких примеров которого в последнее время становится все больше (не только в вопросах квалификации, но и в вопросах назначения наказания). И здесь мы, скорее всего, еще долго будем наблюдать метания из крайности в крайность. Небольшой пример. Около трех лет назад судебная система оказалась охвачена волной очередной "кампанейщины" - борьбы за исполнимость приговора. Это привело к практическому прекращению назначения условного наказания иностранцам. Ведь иностранец, покинув территорию РФ, имеет легальную возможность нарушать режим отбывания условного наказания.
Чем могли бы на это ответить суды присяжных? Только оправдательными приговорами даже в случаях очевидной виновности (у присяжных нет других средств принудить судью к назначению условного наказания, когда исправление осужденного вполне возможно без изоляции от общества).
Подобных примеров можно было бы привести достаточно много. То есть идея введения присяжных как некой альтернативы репрессивному характеру профессиональной судебной системы понятна. Но адекватно решить эту задачу присяжные не в состоянии, поскольку своим главным козырем - оправданием - они норовят бить любые, в том числе и кажущиеся, недостатки профессионального суда. Отсюда, в частности, склонность присяжных оправдывать явно виновных лиц (для краткости назовем их преступниками), отбывших значительный срок в следственных изоляторах к моменту вынесения приговора (по принципу "посидел - хватит с него"). То, что оправдание в данном случае означает не просто освобождение, но реабилитацию (с ее правовыми последствиями), зачастую их не останавливает.
Исходя из вышеизложенного, я считаю введение суда присяжных делом вредным. Неслучайно в гражданские дела присяжных не допустили (в англо-саксонской системе они там есть).
